La creciente cantidad de amparos por prestaciones médicas revela una crisis estructural del sistema de salud. En un ensayo, el juez Bernardo Daniel Bibel sostiene que los tribunales se transformaron en una suerte de "terapia intensiva" para pacientes que no encuentran respuestas en obras sociales, prepagas ni hospitales públicos.
La creciente cantidad de amparos por prestaciones médicas revela una crisis estructural del sistema de salud.
En un delicado contexto de judicialización de la salud, que ha transformado los tribunales en una verdadera terapia intensiva de gestión asistencial, pareciera ser que los jueces han pasado a ocupar un rol de ocasionales directores médicos de emergencia para salvar las fallas del sistema primario.
Para interpretar cómo operan los amparos de salud – y un mejor entendimiento de este proceso sanitario judicializado- se impone recurrir a algunas palabras de la propia terminología de la medicina hospitalaria, para luego si avanzar en el estudio jurídico de la problemática.
A)Por ello el triage y la admisión convienen en representar el amparo y la medida cautelar.
En un hospital, dicho triage determina la gravedad del paciente para asignarle prioridad. En el ámbito legal, el recurso de amparo es el ingreso de emergencia del paciente al sistema judicial debido a una falla multiorgánica de su cobertura médica.
En tanto la medida cautelar actúa como una maniobra de reanimación cardiopulmonar (RCP) tratándose de una orden judicial de urgencia que busca estabilizar al paciente de forma inmediata (por ejemplo, ordenando la entrega urgente de un fármaco oncológico) mientras se diagnostica y debate el fondo de la cuestión legal.
El tribunal debe emitir un diagnóstico preciso sobre la conducta de la obra social o prepaga. La negativa a cubrir un tratamiento no se ve solo como un incumplimiento contractual, sino como una isquemia de derechos fundamentales (falta de flujo del derecho a la salud y a la vida). En esa instancia el juez evalúa si existe un peligro en la demora, lo cual equivale a un pronóstico reservado de alto riesgo de shock irreversible si no se interviene de inmediato.
Una vez que el juez evalúa la historia clínica del caso (las pruebas, recetas de los médicos tratantes y pericias), dicta la sentencia definitiva. Esto equivale al alta de terapia intensiva con un plan terapéutico crónico obligatorio. Ese fallo judicial prescribe detalladamente el tratamiento, la medicación o la prótesis exacta que el agente de salud debe suministrar de forma sistémica.
El acceso a la salud vive hoy una profunda contradicción. Por un lado, las leyes, la Constitución y los tratados internacionales prometen a las personas un bienestar físico y mental sin precedentes, respaldado por los constantes avances de la medicina. Por el otro, la realidad diaria de los pacientes, médicos y administradores muestra una falta crónica de recursos, hospitales con serios problemas de financiamiento, trámites burocráticos agotadores y condiciones de trabajo muy precarias. En medio de este panorama, acudir a la justicia ha dejado de ser un recurso excepcional para convertirse en un medio de alta probabilidad para conseguir atención médica.
Por eso puede asegurarse que el sistema de salud se encuentra, en sentido figurado, en terapia intensiva judicial.
El juicio de amparo fue pensado originalmente como una herramienta de emergencia y excepción para frenar de forma rápida abusos o ilegalidades evidentes que no pudieran resolverse por los caminos normales. Sin embargo, su función ha cambiado por completo. Hoy se ha transformado en la ventanilla común y en el trámite obligatorio para que muchas personas puedan recibir sus tratamientos. Pacientes oncológicos, con enfermedades poco frecuentes y con discapacidades se ven obligados a iniciar demandas judiciales para obtener desde medicamentos muy costosos hasta una silla de ruedas o rehabilitación. De este modo, los jueces han tenido que dejar su rol tradicional de controlar la legalidad para transformarse en una suerte de administradores de hecho del sistema de salud, decidiendo en profundas cuestiones como lo es la partición de recursos económicos escasos.
Se pretende con este análisis llegar al fondo del complejo escenario de la salud judicializada, donde se entrecruzan las leyes, los trámites y los verdaderos dramas humanos. Expondré cómo la salud se consolidó como un derecho humano fundamental, a la que se citarán algunas ejemplificativas decisiones judiciales e instrumentos de aplicación en el extranjero como en nuestro país y se considerará la compleja tarea de los jueces en esta materia dado el aumento masivo de estas demandas. También se contrastará esta realidad con la visión de los auditores médicos y la crisis material de los hospitales públicos. Es que el diagnóstico es claro: la justicia está sosteniendo un sistema sanitario en crisis, atrapada entre la obligación de salvar vidas en lo inmediato -además de hacer garantizar una buena calidad e vida- y la necesidad de que el sistema sea económicamente sostenible para toda la sociedad en el largo plazo.
I.1.a. Objeto preliminar
Para entender por qué la justicia interviene con tanta profundidad en el ámbito sanitario, es necesario revisar cómo ha cambiado el concepto mismo de salud. Ya no se la define simplemente como la ausencia de enfermedades o dolores físicos. Hoy, las organizaciones internacionales y la protección de los derechos humanos entienden a la salud de forma integral, como un estado de completo bienestar físico, mental y social que está unido a la dignidad de cada persona.
Como señala el doctrinario Osvaldo Gozaíni[ii] la salud es un derecho fundamental que exige soluciones judiciales rápidas, directas y oportunas cuando se presenta una urgencia. No se trata de una promesa a futuro o de un plan del gobierno que dependa de la buena voluntad política, sino de un derecho real y obligatorio que obliga a cumplir a todas las normas y contratos.
En los países de América Latina, y en Argentina en particular, desde la reforma constitucional de 1994 el derecho a la salud cuenta con una protección máxima porque los tratados internacionales tienen la misma jerarquía que la Constitución Nacional. Cuando un juez evalúa un caso de salud, no aplica simples reglamentos o resoluciones de un ministerio, sino que aplica directamente normas internacionales que obligan a proteger la vida. Entre los documentos más importantes se encuentran el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Protocolo de San Salvador, la Declaración Universal de Derechos Humanos y las convenciones específicas para la protección de niños y de personas mayores. En caso que una obra social o el Estado nieguen una prestación, el conflicto supera la discusión de un contrato privado y se convierte en una posible violación de los compromisos internacionales del país.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos[iii] ha establecido reglas muy claras para los Estados en casos de negligencia y falta de atención médica. Estos estándares obligan a los países a controlar de forma estricta, tanto a los hospitales públicos como a las clínicas privadas, para evitar que se afecte a los pacientes garantizando que existan caminos judiciales rápidos y efectivos. Asimismo, las decisiones del tribunal internacional ratifican la exigibilidad directa y autónoma de los derechos sociales [iv]
Además, las decisiones de los magistrados deben buscar siempre que los derechos se cumplan en la práctica, dejando de lado los formalismos excesivos que puedan trabar la atención médica urgente.
Un cambio clave en los últimos años es que los derechos sociales y de salud ya no se consideran promesas vacías atadas al presupuesto estatal. La jurisprudencia internacional determinó que la falta de recursos económicos no puede usarse como una excusa general para negar la atención ante una emergencia médica o tratamientos vitales. Cuando una persona va a la justicia, está reclamando un derecho humano básico que los jueces deben hacer cumplir de inmediato, sin permitir demoras burocráticas o papeles inconclusos.
El amparo también cambió su enfoque. Antes se exigía que el paciente agotara primero todos los reclamos posibles en el Estado o en la obra social antes de presentarse en los tribunales, despareciendo la obligación de una persona enferma o de una familia con un hijo con discapacidad a transitar por meses de trámites administrativos siendo ello un sinsentido biológico. La urgencia del daño desplaza cualquier exigencia burocrática, convirtiendo al amparo en un camino directo, rápido y sin vueltas. Cuando la salud o la vida están en peligro inminente, las exigencias de agotar trámites previos se dejan de lado[v]
Aunque la mayoría de los amparos los inicia un paciente en particular contra su obra social para obtener una cobertura específica, las sentencias tienen un fuerte impacto en toda la comunidad. Lo que la justicia decide sobre un medicamento de última generación o un tratamiento costoso no se limita a resolver el problema de esa persona, sino que modifica los criterios de auditoría médica, influye en las finanzas de las empresas de salud y modela la forma en que otros pacientes en el futuro accederán a esos mismos servicios. La decisión individual se convierte así en una regla con impacto en todo el sistema.
Para resolver estos conflictos, la magistratura utiliza principios protectores muy claros: le da prioridad absoluta a la vida frente al interés comercial, aplican la opción más favorable al paciente en caso de dudas sobre un contrato, actúan de forma preventiva ante la simple sospecha de un daño grave y exigen que sean las grandes empresas de medicina o el Estado quienes demuestren científicamente por qué no quieren cubrir un tratamiento, invirtiéndose la carga de la prueba a favor de la persona más débil.
La realidad en los juzgados muestra la gravedad de la crisis, como más adelante ahondaré. El diario ingreso de demandas de amparo satura el trabajo diario, apreciándose que las personas acuden desesperanzadas por la falta de respuestas para tratamientos graves o el pedido de remedios oncológicos y de prótesis, emergiendo el Poder Judicial como refugio quedando así claro el fenómeno que refleja una falla ya generalizada en todo el país.
Esta avalancha de casos genera una gran tensión operativa. Los jueces deben respetar los tiempos legales mínimos y el derecho de defensa de las obras sociales y del Estado, pero el tiempo que conlleva la tramitación embiste de frente con el tiempo biológico de los enfermos, donde una demora de pocas semanas puede agravar una enfermedad o causar la muerte. Por eso, los magistrados recurren de forma constante a las medidas cautelares urgentes. Mediante estas órdenes rápidas, el juez obliga a entregar el medicamento o insumo de inmediato bajo amenaza de sanciones económicas o denuncias penales, dejándose la discusión legal profunda para más adelante.
Por su parte, las empresas de medicina prepaga y las obras sociales han endurecido sus posturas jurídicas para proteger su rentabilidad y estabilidad económica. Su defensa principal es el Programa Médico Obligatorio (PMO) que dicta el Ministerio de Salud. Argumentan que solo están obligadas a cubrir lo que figura de forma explícita en el listado oficial y que cualquier medicación nuevo o tratamiento en el exterior debe ser costeado por el Estado. Sostienen además que las órdenes judiciales que las obligan a pagar tratamientos , por considerarlos de costos astronómicos, ponen en riesgo los fondos comunes y la atención del resto de los afiliados.
En este conflicto, el rol del auditor médico ha variado sustancialmente. Tradicionalmente, este profesional controlaba los costos y aplicaba de forma estricta las listas del PMO. Hoy, ante la ola de juicios, debe convertirse en un evaluador de riesgos legales y humanos. Una auditoría interna más flexible y con criterio científico podría autorizar a tiempo un medicamento justificado y evitar un juicio costoso y desgastante. Cuando la auditoría se limita a una negativa automática por razones puramente contables, empuja al paciente a demandar, sumando al costo del remedio los honorarios y gastos del proceso judicial.
Si el sector privado y las obras sociales sufren dichas tensiones, más caótica es la realidad de los hospitales públicos de nivel municipal, provincial y nacional que atraviesan una situación de colapso material profundo. La atención en sanatorios públicos es la última red de contención para personas sin trabajo formal ni cobertura médica. Allí es que adquiere relevancia las denuncias de algunos recurrentes del sistema estatal sanitario poniéndose en evidencia problemas graves: falta constante de insumos básicos, equipos de alta tecnología rotos que tardan meses en repararse, edificios muy deteriorados y listas de espera interminables para cirugías complejas, incluso en centros médicos de referencia histórica de prestigiosa trayectoria.
Es posible afirmar que los médicos, enfermeros y técnicos sostienen el funcionamiento diario con un enorme sacrificio personal y desgaste laboral. Adquiere relevancia mencionar que la falta de personal especializado y la migración de profesionales hacia el sector privado o el exterior del país conspira con la calidad de la concreción de las medidas judiciales, alcanzando sobremanera a las áreas como la salud mental y colocando a los profesionales en un dilema ético para lograr una debida atención a sus pacientes.
Frente a la inacción ante el oportuno reclamo de los necesitados de la respuesta de los sistemas de salud pública y privada, la intervención activa de los jueces genera un interesante debate. Quienes critican a la justicia argumentan que los jueces no tienen la función ni el conocimiento macroeconómico para decidir sobre el gasto público, y que al ordenar coberturas individuales millonarias desarticulan los planes sanitarios generales. Sin embargo, la doctrina moderna responde que cuando está en juego el derecho supremo a la vida, el juez constitucional no puede ser un espectador neutral. Su obligación es intervenir ante la ilegalidad o el abandono burocrático, adaptando las herramientas legales para que los derechos humanos estén por encima de los criterios del mercado.
Para evaluar si la negativa de una obra social o del Estado es válida, los tribunales como Magistrados debemos aplicar un control de razonabilidad muy estricto. Cuando el derecho a la vida está bajo amenaza, la carga de la prueba se invierte. Ya no es el paciente con problemas de salud quien debe demostrar que la norma lo perjudica, sino que la empresa o el Estado deben probar de manera incuestionable ante el juez que su negativa responde a un interés público superior, que no existen otras alternativas menos perjudiciales y que el tratamiento reclamado es realmente ineficaz o innecesario. Si no logran demostrarlo con rigor científico, el Poder Judicial declara la arbitrariedad de la negativa y ordena la cobertura inmediata. Es que en estos expedientes rigen principios de protección especiales: la interpretación más favorable a la persona (principio pro homine), el deber de prevención del daño, el interés superior del niño y la regla de la carga dinámica de la prueba. Mediante esta última, corresponde a las obras sociales o empresas de medicina prepaga demostrar científicamente que la prestación demandada no es eficaz o adecuada para la persona.
Cuando una entidad niega una atención médica basándose en resoluciones administrativas o reglamentos internos, los criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación exigen la aplicación de un control de evaluación exigente sobre la justificación prestada[vi]
Para profundizar el impacto material y sociológico del fenómeno de la Salud en Terapia Judicial como ya vengo exponiendo, resulta imperativo abandonar transitoriamente la abstracción de los manuales de derecho y adentrarse en la realidad fáctica de los juzgados de primera instancia. En un observatorio empírico sobre la magnitud de la crisis institucional que conlleva este estadio es advertible el aumento exponencial y sostenido de los juicios de amparo por motivos de salud dejando de configurar una excepción procesal para constituir una demanda (asimilable a la hospitalaria) cotidiana que presiona fuertemente sobre las capacidades operativas de la estructura judicial de los poderes judiciales provinciales y federal.
Es necesario remarcar que las demandas abarrotan diariamente los despachos judiciales y versan sobre situaciones de una sensibilidad humana extrema. Ya no puede obviarse que muchos ciudadanos acuden en masa a los estrados judiciales impulsados por la desesperación ante la imposibilidad material de acceder a tratamientos médicos críticos, medicamentos oncológicos, drogas inmunosupresoras de altísimo costo, prótesis ortopédicas importadas o coberturas asistenciales integrales para personas con discapacidad o patologías neurodegenerativas.
Ello impone un inmediato proceder responsable del Magistrado actuante, que sea adecuado a su compromiso ético y funcional. Y estoy en lo cierto si afirmo que ello se inscribe como un síntoma de tendencia generalizada y de carácter estructural que afecta al ecosistema sanitario nacional en su conjunto.
Dicha desarticulación material de los canales ordinarios de prestación y el endurecimiento de las auditorías de las obras sociales y prepagas, impulsa al paciente a los juzgados de primera instancia convirtiéndolos en la última trinchera institucional susceptible de dispensarle un concreto amparo de la justicia frente al desamparo biológico.
La saturación de amparos por salud a la que vengo aludiendo sitúa a la estructura del Poder Judicial en una tensión de difícil resolución operativa. Por un lado, el magistrado debe velar por el respeto irrestricto de las garantías constitucionales mínimas que gobiernan el debido proceso legal de raigambre clásica: la bilateralidad de la controversia, el derecho de defensa de los organismos demandados (obras sociales, empresas prepagas, el Estado Nacional a través del Ministerio de Salud o el PAMI) y el tiempo indispensable para la sustanciación elemental del litigio.
Estoy convencido que –en este esquema- existe al propio tiempo una frecuente percepción errónea por parte de la sociedad respecto a los tiempos internos de la administración de justicia, en tanto los procesos judiciales albergan necesariamente distintas etapas procesales y salvaguardas legales que deben ser escrupulosamente respetadas por imperio de la seguridad jurídica.
Justamente este factor diferenciador en los amparos sanitarios estriba en que el tiempo procesal colisiona dramáticamente con aqul tiempo biológico del amparista que ya mencioné. Un retraso formal de escasas semanas en el dictado de un proveído o en la notificación de un traslado puede sellar de forma irreversible el destino clínico del paciente, provocando el agravamiento definitivo de su patología, secuelas crónicas invalidantes o el desenlace fatal de su existencia individual.
Frente a esta encrucijada existencial, los magistrados debemos velar decididamente por la aplicación de las herramientas cautelares y urgentes que les brinda el ordenamiento procesal constitucional para actuar con la máxima velocidad y audacia institucional.
El dictado de medidas cautelares , precisamente las innovativas y tutelas autosatisfactivas, se convierten en el mecanismo predilecto a través del cual la judicatura atiende dicha emergencia sanitaria y acorta así el largo camino a recorrer. Mediante estos institutos, el juez ordena de manera provisoria, pero de ejecución inmediata y obligatoria bajo apercibimiento de severas astreintes (sanciones pecuniarias conminatorias) o denuncias penales por desobediencia, la inmediata provisión del medicamento o el insumo cuando no tratamiento médico prescripto, postergando la discusión jurídica de fondo para el dictado de la sentencia definitiva.
El juez pareciera así asumir una función protectora de emergencia, desplegando un rol activo indispensable para que la promesa constitucional de acceso a la salud no se trueque en una mera quimera abstracta o en un enunciado utópico.
En el final de esa reflexión asumo que el desafío final de la salud judicializada es que el amparo individual, aunque salva vidas en la urgencia de cada día, no soluciona los problemas de fondo del sistema sanitario. El dictado de miles de sentencias aisladas deja intactas las fallas estructurales y la mala gestión. Por este motivo, aunque la sentencia de amparo individual sigue siendo indispensable para la emergencia, el derecho moderno apunta hacia las sentencias estructurales. Estas decisiones no se limitan al caso particular, sino que convocan a las autoridades políticas, auditores, laboratorios y trabajadores para diseñar reformas profundas y soluciones colectivas que garanticen una justicia distributiva y duradera para toda la comunidad.
La judicialización de la salud no es un capricho de los abogados ni una moda de los tribunales; es el reflejo visible y doloroso de un sistema que no funciona por las vías normales. Mientras el hospital público sufra el deterioro material, las obras sociales se escuden en listas desactualizadas para cuidar sus balances y el Estado no asuma su rol de real garante, los ciudadanos seguirán buscando refugio en los juzgados.
De no hallarse una solución a esta realidad incontrastable los jueces continuarán cumpliendo con la tarea de resolver estas emergencias humanas a través de medidas cautelares, so riesgo de pasar a ser considerado en una suerte de coadministrador de la salud del país. La salida de esta crisis exige que tanto el poder político, las empresas de salud y los profesionales de la medicina trabajen de forma conjunta en una política sanitaria integrada, humana y sostenible que cumpla de verdad con los mandatos de la Constitución que nos merecemos.
[i] Abogado egresado de la U.N.L.P.; Master en Derecho Penal en la Universidad de Salamanca, España. Ha ejercido la docencia en el Instituto de Estudios Judicial de la S.C.J. de la provincia de B.A. y ha sido profesor contratado por la U.N. S., Actual Profesor Titular en la materia Derecho Penal I en la Universidad Atlántida de Mar del Plata y Profesor en la carrera de Gestión Judicial en la Universidad Nacional de Mar del Plata- Facultad de Derecho- Ex Juez Penal en la provincia de Bs.As y Juez Subrogante en el Tribunal Oral Federal de Juicio y la Cámara Federal, ambos de Mar del Plata. Actualmente ejerce la titularidad del Juzgado Federal en lo Civil y Penal de Necochea.
[ii] GOZAÍNI, O. A., "Derecho Procesal Constitucional. El amparo de la salud", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, p. 85.
[iii] (Interpretación de los fallos: Corte IDH, 04/07/2006, "Caso Ximenes Lopes vs. Brasil", Serie C No. 149; Corte IDH, 25/11/2008, "Caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador", Serie C No. 183)
[iv] Conf. Criterios de fallos de la Corte IDH, 31/08/2017, "Caso Lagos del Campo vs. Perú", Serie C No. 340; Corte IDH, 08/03/2018, "Caso Poblete Vilches y otros vs. Chile", Serie C No. 349.
[v] JARA, S. C., "La judicialización de la salud en la Argentina: El amparo y las medidas cautelares para la obtención de medicamentos y tratamientos de alto costo", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2021, ps. 45-112; VEGA, A., "El derecho a la salud amparada y la jurisprudencia constitucional", RDP, 2019, 8, ps. 112-140.
[vi] CSJN, 16/10/2001, "Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social", Fallos: 324:3569; CSJN, 11/08/2009, "Associationi Processo per la Tutela dei Diritti Umani c/ Estado Nacional", Fallos: 332:1963.
